Fravær fra arbeidet på grunn av sykdom er legitimt fravær så lenge sykdommen er dokumentert ved egenmelding eller ved sykmelding. Utgangspunktet er derfor at arbeidsgiver ikke kan bruke denne type fravær som oppsigelsesgrunn.
Der arbeidstaker har hatt et svært langt sykefravær kan arbeidsgiver ha saklig grunn for oppsigelse, men dette må alltid vurderes konkret. Det samme gjelder der arbeidstaker over en lengre periode har hatt svært mange kortvarige fravær.
Arbeidsmiljøloven § 15-8 har regler om oppsigelsesvern ved sykdom. Bestemmelsen slår fast at arbeidstaker som helt eller delvis er borte fra arbeidet på grunn av ulykke eller sykdom, ikke kan sies opp på grunn av sykdommen de første 12 måneder etter at vedkommende ble syk. Arbeidstaker er imidlertid ikke vernet mot å bli sagt opp av andre grunner under denne perioden, for eksempel på grunn av nedbemanning.
Etter at arbeidstaker har vært sykmeldt i 12 måneder kan sykefraværet gi arbeidsgiver saklig grunn for oppsigelse. Det er imidlertid ikke nok at vedkommende har vært syk over 12 måneder. Arbeidsgiver må i tillegg ha saklig grunn etter arbeidsmiljøloven § 15-7.
Det er flere forhold som må være tilstede for at arbeidsgiver i slike tilfeller kan si opp arbeidstakeren.Følgende forhold må blant annet vurderes:
Er det svært liten sannsynlighet for tilbakekomst til virksomheten i overskuelig fremtid, vil det etter en konkret vurdering kunne være grunnlag for å avslutte arbeidsforholdet. Med tidsperspektivet “overskuelig fremtid”, vil det være naturlig å tenke seg ca. 3 - 5 måneder. Et dialogmøte hvor arbeidsgiver, sykmeldt arbeidstaker, vedkommendes lege og NAV er tilstede, kan være fornuftig for å få avklart om sannsynligheten for tilbakekomst.
Er imidlertid tilbakemeldingen at arbeidstaker sannsynligvis kan prøve seg i arbeid igjen om relativt kort tid, må arbeidsgiver normalt avvente situasjonen for å se om arbeidstaker faktisk kommer tilbake slik som antydet. I slike saker må man imidlertid alltid foreta en konkret vurdering, hvilket innebærer at man ikke kan legge en fast tidsmessig mal til grunn.
Et svært høyt sykefravær over lengre tid i form av mange kortvarige fravær, kan gi arbeidsgiver saklig grunn for oppsigelse. Slikt “av og på fravær” over flere år skaper normalt store problemer for de fleste virksomheter.
Det må imidlertid understrekes at det skal svært mye til for at slike sykmeldinger er oppsigelsesgrunn. Antakelig må fraværsprosenten ligge opp mot 30 prosent eller mer de siste årene. I tillegg må det være grunn til å tro at det vil være høyt sykefravær også fremover i tid.
På samme måte som ved langvarig sammenhengende fravær må det også her kreves at arbeidsgiver har oppfylt sin tilretteleggingsplikt etter arbeidsmiljøloven § 4-6.